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segunda-feira, 9 de dezembro de 2013

Embriaguez ao volante como crime de perigo concreto

INTRODUÇÃO
O consumo de bebidas alcoólicas tornou-se hábito pela sociedade há milhares de anos. Desde os primórdios da história o álcool faz parte do cotidiano, principalmente em reuniões festivas. Hodiernamente, tal hábito não apenas permanece, como fica cada vez mais frequente.
Infelizmente, a falta de bom senso da população que consome álcool em proporções maiores chegou a uma mistura extremamente perigosa: álcool e direção. Esta mistura é responsável pela maioria dos acidentes de trânsito, o que reclamou o surgimento de diplomas legais para prevenir acidentes e punir quem dirige embriagado.
Este artigo versa exatamente sobre a embriaguez ao volante e sua disciplina legal, mormente no que se refere à interpretação da lei 12.760/2012, que alterou o artigo 306do Código de Trânsito Brasileiro, para conduzi-la a sua real finalidade: punir quem oferece risco à segurança viária.
Para isso serão tratados aqui os efeitos químicos do álcool no corpo humano e as implicações na direção de veículo automotor, visando demonstrar as características apresentadas pelo ébrio e a potencialização do risco à segurança viária e à população, quando quem ao volante está embriagado.
Será exposto, outrossim, o atual cenário legislativo da embriaguez ao volante, que encontra respaldo no Código de Trânsito Brasileiro, objetivando explanar seus elementos e destrinchá-los conforme os princípios constitucionais.
Por fim, após realizadas as colocações acerca do crime de perigo e dos princípios constitucionais envolvidos, será solucionada a questão e provida a embriaguez ao volante como crime de perigo concreto.
ÁLCOOL E SEUS EFEITOS
Não há como tratar sobre embriaguez sem abordar os efeitos do álcool no corpo humano. Por isso, neste tópico serão analisadas, precipuamente, as consequências do ato de embriagar-se, isto é, como o álcool é absorvido pelo organismo e quais os efeitos práticos dessa absorção, buscando verificar por que dirigir embriagado pode representar uma conduta perigosa e pôr a segurança viária em risco.
O álcool funciona, na verdade, como um depressor do sistema nervoso. Quando o álcool é ingerido, apenas uma pequena parte chega à corrente sanguínea sem antes passar pelo estômago e intestino. Contudo, ainda assim, considera-se que a absorção do álcool pelo organismo é rápida.
No entanto, a eliminação do álcool pelo organismo não ocorre com a mesma rapidez que sua absorção. Isso ocorre porque o fígado não consegue eliminar o álcool pari passu à sua ingestão, pois, embora constante, a capacidade de destruí-lo é limitada.
A tolerância ao álcool depende de diversos fatores, sendo os principais: peso, concentração alcoólica da bebida, ritmo de ingestão, vacuidade ou plenitude do estômago e hábito de beber.
Assim sendo, cada pessoa pode reagir de forma diferente à ingestão de uma determinada quantia de álcool. Inclusive, um mesmo indivíduo em momentos distintos também pode reagir de forma diferente ao consumo de álcool em quantidade idêntica, dependendo de circunstâncias momentâneas, tais como humor, agitação e sono.
INGESTÃO DE ÁLCOOL E DIREÇÃO DE VEÍCULO AUTOMOTOR
Com base nas reações físicas que o álcool provoca, fica evidente que beber não combina com dirigir. O ato de dirigir, por si só, já requer muita atenção, e o álcool pode impossibilitar isso.
O que não pode ser dito, de forma alguma, é que uma pequena quantia de álcool impossibilita que qualquer indivíduo tenha atenção na direção, haja vista que tanto a atenção quanto a tolerância ao álcool são extremamente subjetivas.
Portanto, deve ser punida a direção perigosa causada pelos efeitos do álcool. O que se defende aqui é que caso a ingestão de álcool não provoque mudança suficiente no organismo de um indivíduo a ponto de ele não conseguir dirigir com segurança, ele pode dirigir, pois não oferece risco algum. Considerar, por si só, a conduta de beber e dirigir como criminosa, sem avaliar o risco potencial a bens jurídicos, configura claramente a existência de crime de perigo abstrato, contrário aos princípios constitucionais.
O que espanta é que na prática, o crime se configura meramente com concentração igual ou superior a 6 decigramas de álcool por litro de sangue ou igual ou superior a 0, 3 miligrama de álcool por litro de ar alveolar, sem avaliação alguma quanto ao risco experimentado pela sociedade.
Será que todos os condutores de veículos automotores que apresentem a concentração de álcool no sangue prevista em lei oferecem risco à coletividade? Será que absolutamente nenhum indivíduo com 6 decigramas de álcool por litro de sangue consegue dirigir sem oferecer risco a quaisquer bens jurídicos? Claro que isso não é verdade.
O que falar então daquele que dirige totalmente embriagado em via pública completamente deserta, local ermo, isolado, onde não ofereça perigo algum?
O que não oferece perigo não merece tutela penal. Para elucidar isso, se faz interessante tratar de um princípio importantíssimo no direito penal: o princípio da ofensividade.
PRINCÍPIO DA OFENSIVIDADE
O direito penal pauta-se em princípios que, apoiados na Constituição Federal e no Estado Democrático de Direito, garantem a proteção a bens jurídicos. Contudo, o direito penal, em observância ao princípio da fragmentariedade, não se preocupa com todos os bens jurídicos, mas tão somente àqueles que representam relevante e intolerável lesão ou perigo concreto de lesão a bens jurídicos.
Assim, pelo princípio da ofensividade apenas podem ser tipificadas como crime as condutas que, além de apresentarem desvalor social exacerbado, apresentem lesão, no mínimo potencial, a bens jurídicos de terceiros.
Portanto, depreende-se que o princípio em comento funciona como uma limitação ao direito penal subjetivo, porquanto determina que apenas possam ser consideradas como crimes condutas efetivamente lesivas ou potencialmente perigosas a bens jurídicos de terceiros.
CRIME DE PERIGO
O crime de perigo consiste justamente na conduta potencialmente lesiva a bens jurídicos de terceiros, descrita no tópico anterior. Com isso, para a configuração do crime não se exige dano efetivo, mas apenas que o bem jurídico tutelado esteja em perigo real.
O crime de perigo concreto é a própria expressão do crime de perigo sobredito, obviamente, em consonância ao princípio da ofensividade.
Dessa forma, infere-se que o crime de perigo concreto apenas se consuma caso verificada a existência real de perigo a bens jurídicos, isto é, para a configuração do crime não basta que um indivíduo pratique a conduta, ainda que prevista na lei como tal, mas que referida conduta tenha como resultado jurídico o perigo efetivo a bens jurídicos de outrem.
Todo crime tem resultado jurídico, o qual consiste exatamente na ofensa ao bem jurídico tutelado pela norma penal, ofensa esta que pode ser real, diminuindo ou até mesmo destruindo o bem jurídico tutelado, ou de perigo efetivo, que põe em risco iminente o bem jurídico.
Vale ressaltar que o crime de perigo concreto necessita da comprovação da antijuridicidade material, não a suprindo a antijuridicidade formal, tida pela simples subsunção do fato à norma, ou seja, o resultado jurídico do crime de perigo concreto é a periculosidade real da conduta.
Na verdade, o crime em referência existe porque o legislador optou por criar norma incriminadora de certas condutas pela necessidade de coibi-las e puni-las, pois, mesmo sem resultado fático que lesione o bem jurídico, dada a importância do bem, o simples perigo de lesão é merecedor de tutela penal.
Já o crime de perigo abstrato, ao contrário do de perigo concreto, não necessita, para sua consumação, da existência de efetivo perigo de lesão a bens jurídicos. Neste tipo de crime há presunção de perigo, então pune-se o comportamento do agente apenas por estar previsto no tipo penal, independentemente da real periculosidade da conduta.
Assim, a diferença crucial entre o crime de perigo abstrato e o crime de perigo concreto é que o primeiro não tem como elementar do tipo penal o perigo causado a terceiros pela conduta do agente, enquanto o segundo tem.
Todavia, o crime de perigo abstrato é combatido veementemente por grande parte da doutrina, pois, pela desnecessidade de demonstração de perigo efetivo da conduta, fere-se o princípio da lesividade ou ofensividade, extremamente necessário à manutenção dos direitos individuais num Estado Democrático de Direito.
Ainda, não apenas o princípio da lesividade é desrespeitado por esta espécie de crime. Também há inobservância do princípio da intervenção mínima, o qual preconiza que o direito penal só pode ser aplicado quando for o único meio possível para combater a conduta.
Com efeito, o direito penal acaba por ser utilizado para interferir na esfera individual quando outros ramos seriam eficazes ao combate, mostrando manifesto desrespeito às características intrínsecas da subsidiariedade e fragmentariedade.
EMBRIAGUEZ AO VOLANTE NO ATUAL CÓDIGO DE TRÂNSITO BRASILEIRO
Há pouco foi editada a Lei 12.760/2012, com o fito de consertar os equívocos trazidos pela lei anterior, especialmente no tocante à sua aplicabilidade e efetividade, pois muitos motoristas, respaldados pelo princípio constitucional da não autoincriminação, simplesmente negavam-se a realizar o teste do etilômetro, vulgarmente denominado “bafômetro”, e não podiam ir presos – caso estivessem cometendo o crime – por insuficiência probatória.
Na verdade, apenas quem soprava o bafômetro era quem tinha absoluta certeza de que não tinha ingerido álcool; quem desconhecia a possibilidade de não produzir prova contra si; e quem era pressionado pela polícia. Nessas duas últimas hipóteses, a prova era ilícita, inutilizável no processo penal.
A lei anterior não coibia suficientemente a embriaguez ao volante, faltava efetividade. Por isso, criou-se esta nova lei, ainda mais severa a seus infratores.
Com efeito, a mais importante mudança trazida pela Lei 12.760/2012 deu-se na seara criminal, vide artigo 306:
Art. 306. Conduzir veículo automotor com capacidade psicomotora alterada em razão da influência de álcool ou de outra substância psicoativa que determine dependência:
Penas - detenção, de seis meses a três anos, multa e suspensão ou proibição de se obter a permissão ou a habilitação para dirigir veículo automotor.
Parágrafo único. O Poder Executivo federal estipulará a equivalência entre distintos testes de alcoolemia, para efeito de caracterização do crime tipificado neste artigo.
§ 1º As condutas previstas no caput serão constatadas por:
I - concentração igual ou superior a 6 decigramas de álcool por litro de sangue ou igual ou superior a 0, 3 miligrama de álcool por litro de ar alveolar; ou.
II - sinais que indiquem, na forma disciplinada pelo Contran, alteração da capacidade psicomotora.
§ 2º A verificação do disposto neste artigo poderá ser obtida mediante teste de alcoolemia, exame clínico, perícia, vídeo, prova testemunhal ou outros meios de prova em direito admitidos, observado o direito à contraprova.
§ 3º O Contran disporá sobre a equivalência entre os distintos testes de alcoolemia para efeito de caracterização do crime tipificado neste artigo.
Eis a grande alteração em relação à redação dada pela Lei 11.705/2008 ao artigo 306do Código de Trânsito Brasileiro: quando incluiu no caput do artigo a necessidade de “influência do álcool ou outra substância psicoativa”, o legislador aceitou que o crime previsto anteriormente era de perigo abstrato e que não deveria sê-lo.
Ainda que estivesse vigente a lei antiga, deveríamos interpretar o crime como de perigo concreto, em observância aos princípios constitucionais. No entanto, com o advento da lei nova o próprio artigo fala expressamente em “capacidade psicomotora alterada em razão da influência de álcool ou de outra substância psicoativa que determine dependência”, então não há como interpretar de outra forma senão como crime de perigo concreto.
Infelizmente o parágrafo primeiro deste artigo, ao prever que a influência de álcool ou outra substância psicoativa seria constatada pela “concentração igual ou superior a 6 decigramas de álcool por litro de sangue ou igual ou superior a 0, 3 miligrama de álcool por litro de ar alveolar”, entrou em contradição com o crime de perigo concreto, porquanto nem todas as pessoas com 6 decigramas de álcool por litro de sangue oferecem risco ao dirigir, e algumas pessoas com quantidade abaixo desta prevista em lei oferecem risco e não têm sua conduta como crime, o que é completamente errado.
Quem dera se o legislador tivesse parado no início do texto. Por que ele, novamente, resolveu tratar igualmente os desiguais?
Contudo, mais novidades foram trazidas pela lei em vigor. Excluiu-se a antiga elementar “via pública” do texto da lei, uma alteração muito boa. Antes, caso alguém dirigisse completamente embriagado, pondo em risco bens jurídicos de terceiros, dentro de terra particular, não responderia pelo crime, o que não faz o menor sentido. Quem dirige embriagado, oferecendo risco a outras pessoas, deve ser punido, independentemente se está em uma avenida ou em um condomínio fechado.
A multa, para permanecer em consonância com a infração administrativa, também dobrou de cinco para dez vezes.
A última novidade, talvez a mais relevante em termos de efetividade da norma, ocorreu nos meios de prova da embriaguez. Na vigência da lei anterior apenas era possível comprovar que alguém estava com 6 decigramas de álcool por litro de sangue ou 0, 3 miligrama de álcool por litro de ar alveolar se fosse realizado exame de sangue ou bafômetro, testes que não podem ser impostos a ninguém, pelo princípio da não autoincriminação. Com a lei nova, ampliou-se os meios de prova, podendo a autoridade valer-se de exame clínico, perícia, vídeo, prova testemunhal ou até mesmo outros formas em direito admitidas.
Embora referida ampliação dos meios de prova possa dar margem à arbitrariedade das autoridades, ela se fez necessária para fazer valer a norma. Contudo, casos em que a contraprova ponha em dúvida se o indivíduo estava ou não embriagado, deve ser observado o princípio in dubio pro reo.
CONSIDERAÇÕES FINAIS
O presente trabalho teve como escopo a realização de uma análise crítica da embriaguez ao volante, especialmente enquanto crime de perigo concreto. Para isso foi necessário tratar dos efeitos químicos do álcool no corpo humano, destacando possíveis implicações na direção de veículo automotor.
Além disso, foram aqui elencados princípios constitucionais, mormente os princípios da ofensividade, isonomia e proporcionalidade, a fim de averiguar como deve ser interpretado o artigo 306 do Código de Trânsito Brasileiro, incluído pela Lei12.760/2012.
De todo o exposto, concluiu-se que a embriaguez ao volante, independentemente de ter sido tratada pela Lei 11.705/2008 como delito de perigo abstrato, deveria sempre ter sido interpretada como crime de perigo concreto, por estar inserida no ordenamento jurídico pátrio como tipo penal.
Com o advento da Lei 12.760/2012, o texto do artigo 306 do Código de Trânsito Brasileiro passou a exigir para a configuração do delito “capacidade psicomotora alterada em razão da influência de álcool”, o que evidencia que não basta a concentração igual ou superior a 6 decigramas de álcool por litro de sangue ou igual ou superior a 0, 3 miligrama de álcool por litro de ar alveolar para que caracterize-se o delito, devendo a conduta do motorista, ainda, manifestar a alteração de sua capacidade psicomotora por meio de atos incompatíveis com a segurança viária, oferecendo risco à coletividade.
Assim, depreendeu-se deste estudo que a constatação da embriaguez simplesmente pelo fato de o condutor apresentar concentração de álcool por litro de sangue acima do limite legal afronta os princípios constitucionais da ofensividade, pois não necessariamente este condutor apresenta direção anormal, que possa ensejar risco à coletividade; isonomia, vez que não podem ser tratadas igualmente pessoas desiguais; e proporcionalidade, porque é inadmissível que o desvalor de uma conduta que não ofereça risco algum seja suficiente para tipificá-la como crime.
Com isso, demonstrou-se que o dispositivo legal disciplinador do crime de embriaguez ao volante não deveria especificar uma determinada concentração de álcool no organismo para que seja configurado o delito, porquanto há pessoas que estão aptas a dirigir com concentração maior que o limite legal e há outras que não estão aptas com concentração menor do que este limite.
Com efeito, ao especificar uma quantidade de álcool no sangue o legislador pode acabar por punir que não merecia ser punido – por não oferecer risco – e não punir aquele que, por ter pouca resistência às substâncias inebriantes e dirigir perigosamente em razão disso, merecia ser punido.
Por fim, concluiu-se que o único modo de punir o condutor de veículo automotor que dirige perigosamente por ter ingerido bebidas alcoólicas ou substâncias psicoativas (o que deveria ser a vontade do legislador) é analisar cada caso concreto separadamente, para verificar se a conduta do motorista oferece risco à coletividade – hipótese em que seria admitido o crime – ou não, hipótese na qual seria admissível que tal conduta fosse enquadrada tão somente como infração administrativa.
Fonte: JusBrasil

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